Nel 1985, durante un convegno organizzato a Francoforte sul Meno, il filosofo del diritto tedesco Günther Jakobs teorizzò per la prima volta la necessità di introdurre all'interno degli ordinamenti giuridici occidentali quello che fu poi chiamato “diritto penale del nemico”. Perno di questa concettualizzazione era la sua contrapposizione ad un “diritto penale del cittadino”, contraddistinto da una serie di diritti e garanzie tipici degli stati democratici impossibili da applicare nel momento in cui l'autorità veniva a confliggere con soggetti che, non prestando una garanzia sufficientemente alta a cagione del loro comportamento pericoloso per la comunità, non potevano più essere trattati come “persone” e che anzi lo Stato doveva trattare come “non-persone” per non violare il diritto alla sicurezza della collettività.
Nonostante la maggior parte degli studiosi abbia sfavorevolmente accolto questa nuova figura giuridica, principalmente per la sua potenziale attitudine a condurre verso un incontrollato autoritarismo, di essa non si è mai cessato di parlare, tanto più che nuovo impulso le è stato dato dai fatti dell'11 settembre e da tutto ciò che ne è seguito. Interessa in questa sede capire come e quanto questa teorizzazione si sia insinuata negli ordinamenti penali occidentali, in particolare quello italiano.

Il diritto penale del nemico sorge come figura puramente astratta avente caratteristiche delineate solo sul piano teorico. Dunque è all'origine mero dibattito accademico, che purtuttavia recava con sé una constatazione di fondo: fin dalla sua nascita il diritto penale ha individuato dei nemici contro cui era pensato e applicato nella pratica. In cosa quindi questa concettualizzazione si differenziava dal vecchio diritto penale e fino a che punto ha negli anni successivi costituito un punto di riferimento, anche sfumato, nei nuovi interventi legislativi?
Jakobs teorizza il diritto penale del nemico non come una violazione del diritto penale, ma come un binario parallelo e separato da esso, come una sua integrazione necessaria per intervenire in settori nei quali il diritto penale tradizionale non è in grado di essere efficace. Accanto ad un sistema penale delle garanzie (pensato per i cittadini) sono a suo parere da considerare legittimi altri e distinti sistemi penali contro coloro che non possono più essere considerati “persone”, ma nemici, in quanto socialmente pericolosi. E contro i nemici vale solo la logica della guerra, una logica che ha come unico scopo la loro neutralizzazione. Se nella contrapposizione tra diritto penale del nemico e diritto penale del cittadino sta la radice di questa teorizzazione, il primo si compone dunque di altri due elementi: rappresenta un diritto speciale per una parte della popolazione; e si giustifica sulla base di determinate caratteristiche di quella parte della popolazione per la quale dovrebbe valere. In ultima analisi, non si occupa di crimini diversi da altri crimini, ma di autori di crimini diversi da altri autori.
La sua forza sta nel saper fare leva su di una problematica da sempre irrisolta: esiste un contesto sociale al quale potrebbero in astratto essere riconducibili soggetti il cui modo di vivere e di pensare appare inconciliabile con qualunque valore civile (e al giorno d'oggi il pensiero non può non andare ai militanti dell'Isis)? Di fronte a questo interrogativo, finiscono con le spalle al muro molti pensatori liberali e libertari, se si considera che persino un abolizionista come Louk Hulsman, per sua stessa ammissione significativamente influenzato dal pensiero anarchico, ipotizza in caso di abolizione del diritto penale meccanismi sostitutivi da applicare ai terroristi che riprendano elementi tipici del diritto di guerra¹. Il suo punto debole sta nell'indeterminatezza, o meglio nell'indeterminatezza dei suoi limiti. Affiancarlo al diritto penale delle garanzie significa porre accanto a quest'ultimo una creatura giuridica in grado di esercitare nei suoi confronti una notevole forza di erosione, o addirittura di contaminazione. È stato osservato che “tutelare gli interessi legati alla sicurezza pubblica attraverso un sottosistema definito in ragione della sua applicabilità a tipologie normative d'autore e connotato da una tendenziale inosservanza di fondamentali garanzie realizza una contraddizione in termini: invocare la rottura delle regole del gioco a tutela delle regole medesime”².
La cultura penale garantista, dominante nella dottrina occidentale, non ha mai riconosciuto il diritto penale del nemico come diritto penale, considerandolo come un non-diritto, cioè come potere punitivo tout court. Secondo Jakobs, invece, riconoscerlo come diritto penale è necessario affinché lo si possa limitare e quindi preservare anche il diritto penale delle garanzie. Questo dibattito sarebbe una sterile discussione accademica se non ci fosse il rischio di veder entrare a far parte dell'ordinamento giuridico di uno stato normative volte all'accoglimento dei principi fondamentali del diritto penale del nemico: di vedere cioè l'accademia farsi realtà.

È interessante notare che proprio negli anni in cui Jakobs teorizzava la nascita del diritto penale del nemico, un giovane studioso italiano, Massimo Pavarini, segnalava i rischi di un'analoga deriva repressiva del diritto penale e in particolare del diritto penitenziario. Pavarini partiva dall'assunto per cui la sostituzione della pena capitale e delle pene corporali con la pena detentiva (e il ruolo progressivamente centrale di essa) accompagna l'affermazione dello stato borghese non tanto perché le nuove idee illuministiche rendono le prime intollerabili, ma perché il carcere, nello svolgere una funzione essenzialmente disciplinare e nel riconfermare l'ordine sociale (con la sua netta distinzione tra l'universo dei proprietari e l'universo dei non proprietari) “deve educare (o rieducare) il criminale (non proprietario) ad essere proletario socialmente non pericoloso, cioè essere non proprietario senza minacciare la proprietà”³. La pena da distruzione diventa reintegrazione sociale del reo. La sua radice diventa il contratto: il trasgressore, visto come contraente inadempiente, risarcisce il danno pagando con il proprio tempo salariato e nel contempo si assoggetta alla disciplina che lo reintegrerà come soggetto docile. Ma - ammonisce Pavarini: “questo vale per il trasgressore, per chi viola le norme del contratto sociale. Per chi attenta al patto, per chi contesta in toto la sua validità, per chi si rende reo di crimen lesae maiestatis, per chi dichiara la propria inadempienza negando la causa stessa del rapporto, la disciplina del vincolo sinallagmatico impone la conseguenza: per questo vale la risoluzione del contratto. Il principe torna libero, il suo potere non è più vincolato al parametro contrattuale; per chi è “fuori”, per chi è “contro”, torna a valere il principio della difesa come distruzione del nemico. La mannaia e la forca”⁴.

Nel periodo in cui venivano scritte queste parole, l'apparente equilibrio che il Welfare State sembrava aver assicurato stava rapidamente sgretolandosi. Mentre da un lato la crisi economica erodeva le conquiste sociali degli anni Sessanta, dall'altro la crescente politicizzazione della protesta cagionava una radicale reazione da parte delle agenzie di controllo. Il vecchio diritto penale perde gradatamente la capacità di far credere di essere in grado di risolvere determinati problemi: da qui la richiesta non di una sua sostituzione, ma del suo affiancamento con un nuovo diritto penale. È stato acutamente scritto: “come l'economia confina i suoi problemi difficilmente risolvibili in una ”bad bank”, così il legislatore penale confina le situazioni di minaccia difficilmente controllabili in un diritto penale del nemico; così le banche e il diritto penale vengono messi in condizione di funzionare nonostante la crisi”⁵.
L'assunzione all'interno dell'ordinamento penale dei tratti distintivi del diritto penale del nemico porta a conseguenze che difficilmente si materializzano in riforme di ampio respiro. Si notano piuttosto la riduzione degli spazi dell'agire penalmente consentito, l'inasprimento delle condizioni carcerarie, il rafforzamento degli strumenti di indagine, il dominio dei paradigmi della sicurezza e della prevenzione sui concetti di libertà e di diritti individuali della persona, l'utilizzo in chiave “punitiva” del processo penale, la perdita delle finalità di recupero (sostituite da sanzioni escludenti), l'introduzione di normative che conferiscono agli operatori strumenti di lotta anziché di giustizia, l'abuso di strumenti parapenali di prevenzione e di controllo, oltre che di detenzioni amministrative. Sotto il profilo processuale, poi, si chiede al giudice di farsi carico delle tesi dell'accusa.
Gli strumenti del garantismo, validi per i cittadini rispettosi del contratto sociale, vengono interpretati come solidarietà con il nemico e la terzietà del giudice diventa a rischio⁶. I destinatari di queste nuove norme perdono lo status di cittadini e vengono trattati come mere fonti di pericolo, da neutralizzare a tutti i costi⁷. Ma nei confronti di quali soggetti, principalmente, i nuovi postulati del diritto penale del nemico vengono a concretizzarsi dell'esperienza giuridica italiana?

Le due categorie di soggetti nei cui confronti si sono incentrate le nuove politiche di annientamento sono state quella dei tossicodipendenti e quella degli immigrati. Ma mentre per la prima la nuova disciplina contenuta nel DPR 309 del 1990 ha affiancato all'inasprimento delle pene una serie di misure alternative alla detenzione volte, almeno in teoria, a non escludere completamente i consumatori di stupefacenti dal consesso sociale, l'ascesa al potere di forze xenofobe e populiste e l'oggettiva difficoltà ad inserire persone provenienti da paesi lontani in un contesto rigido e provinciale come quello italiano ha portato all'introduzione di norme dagli effetti potenzialmente devastanti. È la famigerata Bossi-Fini, in realtà una legge innestata nel corpo della preesistente normativa in materia di immigrazione. Accanto alla nuova disciplina amministrativa concernente la concessione dei permessi di soggiorno, le misure aventi natura penale si affermano nella prassi in modo marcato, svincolandosi dal riferimento a condotte connotate dall'ordinamento in termini di disvalore per legarsi ad una condizione individuale: quella di migrante⁸.
La norma più pesantemente connotata dai tratti del diritto penale del nemico è quella che inserisce la nuova circostanza aggravante comune di cui all'art. 61, n. 11 bis, c.p.: l'avere il colpevole commesso il fatto mentre si trovava illegalmente sul territorio nazionale. Improvvisamente, tutti i reati, anche bagatellari, se commessi da stranieri presenti illegalmente sul territorio, vengono sanzionati con una pena aumentata di un terzo. Per loro nasce un diritto sanzionatorio a sé stante: e l'aggravante, svincolata com'è da qualunque collegamento specifico tra il trovarsi in Italia e il fatto, da un qualche dolo o colpa che si innesti sulla permanenza illegale secondo un nesso eziologico, costituisce di fatto una forma di responsabilità oggettiva, non più ricondotta al fatto, bensì al suo autore⁹. Ma non solo: per chi viene condannato per un reato connotato da questa aggravante non può essere disposta la sospensione dell'ordine di esecuzione prevista dall'art. 656 c.p.p., in forza del quale al condannato viene concesso un termine di trenta giorni per presentare un'istanza di concessione di una misura alternativa alla detenzione. I clandestini diventano carne da galera, uomini contro i quali il carcere e solo il carcere può servire come difesa sociale.
Se l'art. 61, n. 11 bis, introdotto nel 2008 e sopravvissuto fino al 2010, quando è stato dichiarato incostituzionale, contiene in sé i germi più letali del diritto penale del nemico, è la nuova fattispecie incriminatrice della permanenza nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di espulsione (diventata nota come “articolo 14”) ad avere assunto la maggiore visibilità. Inizialmente era concepita come un reato contravvenzionale, per il quale era previsto l'arresto obbligatorio e il rito direttissimo; ma non potendo il giudice applicare per le contravvenzioni nessuna misura cautelare, di fatto la sua applicazione conduceva a risultati paradossali e illogici. Si celebravano a quei tempi surreali processi, nei quali gli arrestati venivano immediatamente posti in libertà, salvo poi procedere al giudizio vero e proprio che si concludeva con una condanna solo teorica. Magistrati, poliziotti, cancellieri, interpreti, difensori d'ufficio, tutti incastrati per mattinate intere al fine di irrogare sanzioni che non sarebbero mai state eseguite. Mai si era vista la macchina della giustizia girare così a vuoto.
L'incongruenza di una normativa che obbligava ad arrestare persone che non potevano essere trattenute era evidente: investita della questione, la Corte Costituzionale ne dichiarò l'illegittimità. Il legislatore però non se ne diede per inteso e reagì trasformando il reato in un delitto ed innalzando la pena edittale. Le conseguenze non furono trascurabili: i giudici quando poterono ricorsero ancora alla sospensione condizionale, ma non pochi arrestati finirono dietro le sbarre, anche perché nel frattempo si era creata una moltitudine di recidivi che non potevano o non volevano lasciare il paese. La loro carcerazione non era dovuta a null'altro che al loro essere sé stessi. E il paradosso era, come è stato scritto, che lo Stato “riconosce l'inadeguatezza della pena di fronte all'espulsione; ammette che la pena non può tendere alla risocializzazione o alla rieducazione, ma è già in partenza la premessa di una successiva espulsione. L'extracomunitario irregolare è pertanto da escludere, un “nemico”, nel senso che si usa contro di lui lo strumento penalistico solo per escluderlo: non valgono o sono pretestuosi i principi della pena “meritata”, i criteri ordinari dell'offesa e della colpevolezza, della proporzione retributiva e delle finalità di recupero. L'uomo qui è solo un alien, che va respinto al mittente”¹⁰.

Alla fine è stato il contrasto tra l'intera disciplina delle espulsioni e le direttive europee a far cadere questo stato di cose: Crono ha divorato i suoi figli. E però il reato non è, come molti pensano, scomparso: sopravvive, miniaturizzato in una fattispecie punita esclusivamente con una sanzione pecuniaria, di competenza del giudice di pace. Ancora oggi lo Stato spende denaro pubblico affinché i cosiddetti clandestini vengano identificati (si fa per dire, spesso trattasi di persone prive di documenti), denunciati a piede libero e poi processati, ovviamente senza essere avvisati, e condannati a multe che non pagheranno mai. Un comportamento tanto irrazionale si può giustificare solo con un motivo: la necessità di mantenere in vita la figura di un “nemico” contro cui volgersi, utilizzando politicamente la coercizione penale da un lato per dare sfogo a pulsioni xenofobe e canalizzare ansie identitarie e dall'altro tenere sotto controllo movimenti di estrema destra che altrimenti potrebbero incunearsi nel vuoto normativo e coagulare intorno a loro consensi che alla lunga potrebbero diventare davvero molto pericolosi.
È comunque, a parte la vergogna dei CPT, ora (meno ipocritamente, questo dobbiamo riconoscerlo) CIE, l'intero intreccio tra istituti amministrativistici e istituti penalistici ad attribuire al diritto penale dell'immigrazione la fisionomia di un vero e proprio sottosistema, dotato di una sua logica interna in forza della quale i principi e gli scopi dell'ordinamento penale e della procedura penale vengono asserviti all'attività amministrativa preordinata all'allontanamento e all'esclusione dello straniero¹¹. Eppure i migranti non sono nemici in senso jakobsiano, ovvero nel senso di una persona pericolosa nei confronti della quale lo Stato si autolegittima all'espulsione dal sistema di tutele giuridiche: essi infatti non diventano nemici in forza di una scelta autonoma, non è loro la scelta dell'irregolarità giuridica. La legislazione dell'immigrazione in Italia ha creato una nuova figura giuridica, quella della persona illegale, fuori legge e dunque priva di diritti solo perché giuridicamente invisibile¹².

Nell'esperienza italiana, come dimostra l'eclatante esempio della legislazione in tema di migranti, si è ricorso a caratteri tipici del diritto penale del nemico non tanto come strumento di difesa contro persone refrattarie a qualsiasi regola di convivenza civile, quanto per creare una tipologia di soggetti nei cui confronti disapplicare le garanzie e le tutele solitamente riconosciute agli altri individui. Il rapporto causa-effetto che la teorizzazione jakobsiana postula viene così a rovesciarsi, laddove il sistema della giustizia penale, trasformatosi in diritto penale della neutralizzazione selettiva, nel suo effettivo operare tratta, recluta e punisce come nemici solo o prevalentemente coloro che in quanto così selezionati, trattati e puniti sono costruiti socialmente come nemici¹³. In quest'ottica, i fatti e soprattutto gli autori sono considerati come oggetto di stigmatizzazione ed esclusione sociale e l'obiettivo di tutela degli imputati, che il diritto penale e soprattutto quello processuale dovrebbe avere la funzione di perseguire, si trasforma in violazione o compressione dei diritti¹⁴. Come ha osservato la già citata Giulia Fabini, il diritto penale del nemico fornisce alle misure giuridiche previste nei confronti dei soggetti così selezionati una nuova copertura giuridica, similmente a ciò che aveva fatto la scuola positiva per il fascismo¹⁵.
La conseguenza di questo approccio è una latente soggettivazione del diritto penale: per nuovi tipi d'autore vengono introdotte nuove norme. La ricerca di capri espiatori su cui scaricare le tensioni sociali viene ovviamente effettuata nella marginalità: accanto a quella del migrante, è la figura del tossicodipendente a soffrirne maggiormente, come prova l'aumento esponenziale tra la popolazione carceraria di consumatori di stupefacenti nel biennio che va tra il 1990 e il 1992. Ma sarà l'intervento legislativo del 2006 (la c.d. Fini-Giovanardi), con la sua equiparazione tra droghe leggere e droghe pesanti e l'introduzione di sanzioni parapenali, a contribuite in maniera sostanziale alla tipizzazione del tossicodipendente: si assiste ad un proliferare di norme pensate apposta per lui, che vanno dall'auspicio moralistico alla repressione pura e semplice. Risultano invece assenti interventi sul sociale e sulle cause che conducono alla marginalità.

Un altro soggetto sulla pelle del quale viene alimentata l'isteria securitaria è il recidivo. Nei suoi confronti si restringono gli spazi per accedere alle misure alternative, diventano obbligatori gli aumenti di pena, si interdice il bilanciamento con le circostanze attenuanti, si aumenta il termine di prescrizione del reato. Quest'ultimo aspetto è forse il più significativo: una causa di estinzione del reato di carattere fortemente oggettivo, legata com'è a parametri empirici quali il decorso del tempo e la pena edittale, risente nella sua applicazione pratica di mutamenti a seconda dell'autore del fatto. Un reato può prescriversi nei confronti dell'incensurato ma non nei confronti del suo correo recidivo; di fatto, un sistema differenziato, fondato sull'appartenenza dell'autore ad una categoria selettiva. All'intervento penale viene così impressa una vera e propria impronta identitaria¹⁶.
Si obietterà che in un sistema penale come il nostro, ancora basato sull'impianto codicistico fascista, una simile tendenza è sempre esistita, soprattutto nel campo dei cosiddetti reati politici. È abbastanza vero, ma con una differenza fondamentale: in via di massima, l'elemento su cui imperniare i giudizi di condanna rimaneva sempre il fatto in sé, rilevando la figura dell'autore nella sua soggettività individuale, mai per appartenenza ad un gruppo astratto e predeterminato, ed essenzialmente per graduare la pena alla sua figura secondo i canoni previsti dall'art. 133 c.p. È paradigmatica una risalente sentenza della Corte di Cassazione, che nel condannare per istigazione a disobbedire alle leggi cinque anarchici che avevano tenuto comizi nei quali propugnavano l'astensione dal voto per le elezioni politiche del 1963, precisa: “Non può contestarsi il diritto di esistenza tra i partiti politici anche di quello anarchico, e ciò in base al metodo democratico a cui è informata la nostra Costituzione”¹⁷. A parte quel riferimento al “partito anarchico”, che può far sorridere, trapela dalla motivazione della sentenza lo sforzo di specificare che gli imputati non vengono condannati in quanto anarchici, che anzi è loro diritto, addirittura costituzionalmente garantito, esserlo, ma per il fatto che hanno posto in essere. Un ragionamento che potrà apparire ipocrita. Ma si provi a confrontarlo con l'impostazione accusatoria riferita in un'intervista da uno dei magistrati della Procura della Repubblica di Torino che hanno proceduto contro Erri De Luca per il simile reato di istigazione a delinquere: “Al barbiere di Bussoleno possiamo perdonare se dice di tagliare le reti, a un poeta, a un intellettuale come lui, no”¹⁸. Nel primo caso, l'autore è da punire nonostante sia lui; nel secondo, l'autore è da punire proprio perché è lui. La norma si piega ad un fine, dev'essere adattata ad un tipo d'autore predeterminato: non è la norma ad essere diversa, è diverso il trasgressore: in quanto tale, va selezionato, trasformato in criminale, elevato a soggetto pericoloso; diventa un nemico.
Nel contesto della repressione del movimento No Tav si è assistito al più straordinario caso di implementazione del diritto penale del nemico all'interno dell'ordinamento italiano. Nel novembre 2011, nell'ambito della legge di stabilità, veniva approvata una norma che statuiva che le aree e i siti del Comune di Chiomonte individuati per i lavori di realizzazione della galleria geognostica della linea ferroviaria Torino-Lione costituiscono aree di interesse strategico nazionale e che chiunque vi si introduca abusivamente o impedisca od ostacoli l'accesso autorizzato è punito “a norma dell'art. 682 c.p.” (l'ingresso arbitrario in luoghi ove l'accesso è vietato nell'interesse militare). La particolarità di questa norma è che non assimila i cantieri ai luoghi di interesse militare, riconducendo l'ipotesi al reato-madre: essa infatti prescinde dalla presenza dell'esercito nei siti (peraltro un dato di fatto) e, prevedendo che il reato è punito “a norma dell'art. 682 c.p.”, introduce una fattispecie autonoma di reato, avente destinatari predeterminati e suscettibile di essere commesso solo in un luogo precisamente individuato (ne restano escluse, per esempio, le azioni a margine dei lavori per il Terzo Valico in Valle Scrivia).
La repressione della protesta No Tav ha i tratti tipici del diritto penale del nemico, con un impiego di mezzi e uomini grandemente sovradimensionato rispetto alle reali necessità (il che sottintende un confronto giocato anche sul piano “numerico”); un evidente squilibrio nel trattamento dei reati commessi dagli attivisti rispetto a quelli commessi dalle forze dell'ordine e soprattutto rispetto alle esigenze di tutela dell'ambiente; una sovraesposizione mediatica delle tesi accusatorie con la conseguente difficoltà a conservare il principio di terzietà del giudice; la costruzione della figura dell'avvocato difensore come sostanziale complice dell'imputato; l'estensione dell'istituto del concorso di persone a scapito del principio costituzionale di responsabilità personale; e, in via generale, la concezione di una magistratura di lotta più che di giustizia. Il quadro che ne discende è quello di una contrapposizione dura all'interno della quale le garanzie individuali sono continuamente messe in pericolo¹⁹.

Tuttavia, lo specifico reato introdotto nel 2011, peraltro contravvenzionale e oblazionabile, ha avuto conseguenze non particolarmente marcate: chiave di volta, piuttosto, è stato il ricorso da parte della Procura all'ambiguo e inquietante concetto di terrorismo, facendo leva su una serie di norme introdotte nell'ordinamento italiano nel 2005. Riguardo la figura del terrorista, è interessante rifarsi ancora al risalente e già citato scritto di Pavarini, che identificava questo soggetto come quello nei cui confronti si sarebbe coagulato il consenso di fondo degli agenti di un controllo sociale che, per altro verso, andava (così lui prevedeva allora, in realtà le cose si sono poi svolte diversamente) in direzione di una sempre più accentuata decarcerizzazione. Nei confronti del terrorista, in sintesi, si sarebbe cementato un progetto di difesa sociale comune a tutte le forze politiche, nel tentativo di dare origine a un nuovo “patto sociale” che sarebbe subentrato a quello, ormai logoro, che univa i proprietari all'affermarsi della nuova società borghese²⁰. Pavarini tuttavia non si pone una domanda: e se il terrorista non ci fosse? Eppure la risposta è molto semplice: bisognerebbe inventarlo. Ed è esattamente ciò che fa il novello art. 270 sexies c.p., che pretendendo di definire le condotte con finalità di terrorismo soffre di un grave deficit di tassatività laddove considera tali anche quelle che sono compiute allo scopo di costringere i poteri pubblici a compiere o ad astenersi dal compiere un qualsiasi atto. Con una definizione residuale di questo genere, in un contesto di assenza del requisito di natura violenta delle condotte, non c'è da stupirsi del suo utilizzo contro il movimento No Tav.
È evidente come la definizione contenuta nell'art. 270 sexies non riesce a colmare con sufficiente chiarezza e coerenza sistematica quel deficit di determinatezza che ne ha motivato l'introduzione²¹. La norma è vaga e imprecisa, rimette alla prassi interpretativa la definizione su cui voleva far luce e di fatto viola le esigenze di certezza poste a garanzia dell'individuo sia dal punto di vista processuale sia da quello sostanziale, svelando come la rottura del principio di tassatività/determinatezza, centrale nel rapporto tra autorità e individuo, porti ad un netto affievolimento della considerazione che la prima ha per le libertà individuali²².

L'aggravante della finalità di terrorismo, nello specifico caso dei quattro No Tav, non ha retto né al vaglio della Cassazione in sede cautelare né nel merito. Ma non è ancora il caso di cantar vittoria, sia perché la sentenza non è ancora passata in giudicato, sia perché la norma continua a prestarsi ai più svariati usi proprio a cagione della sua indeterminatezza. Considerare terrorismo ogni condotta compiuta in modo idoneo (e neppure con il connotato della violenza) a costringere i pubblici poteri a compiere o ad astenersi dal compiere un qualsiasi atto apre le porte alla possibilità di perseguire come terrorista chiunque tenti di interferire su scelte politiche che a questo punto lo Stato potrebbe legittimamente porre in essere, come l'entrata in guerra, la mancata adesione a convenzioni internazionali in materia di diritti umani o l'utilizzo di fondi pubblici per attività gravemente lesive per l'ambiente.
Il rischio è allora che il diritto penale del nemico, nel suo allignare anche abbastanza oscuramente a fianco del diritto penale classico, diventi lo strumento da utilizzare tout court nei confronti del dissenso laddove questo diventi eccessivamente difficile da controllare tramite i mezzi tradizionale. Per dirla ancora con Pavarini, “il recupero dell'allarme sociale sembra essersi orientato verso l'utilizzazione politica dello “ordinamento democratico” contro i processi di destabilizzazione e i suoi autori”, sulla scorta di quel nuovo patto sociale a cui si accennava più indietro; “ma ogni patto ha i suoi esclusi, ha i suoi rei di crimen lesae maiestatis, ha i suoi soggetti nei cui confronti il potere diventa “libero”, svincolato da ogni rapporto, nei cui confronti può e deve valere una sola logica: l'annientamento”²³. Sono parole dure, che dopo più di trent'anni non paiono aver perso la loro forza. Forse, ad onta delle numerose bocciature accademiche, il diritto penale del nemico è ancora tra noi.

Enrico Torriano

Note

1. L. Hulsman, Abolire il diritto penale?, in Studi di teoria della pena e del controllo sociale, Bologna, 1985, pag. 317.
2. V. Masarone, Le condotte con finalità di terrorismo: un'emergenza indeterminata, in I diritti fondamentali della persona alla prova dell'emergenza, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2009, pag.154.
3. D. Melossi - M. Pavarini, Carcere e fabbrica, Il Mulino, Bologna, 1977, pag. 207.
4. M. Pavarini, Appendice a G. Rusche - O. Kirkhheimer, Pena e struttura sociale, Il Mulino, Bologna, 1978, pag. 361.
5. W. Hassener, Stiamo andando verso un diritto penale del nemico?, in Democrazia e autoritarismo nel diritto penale, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2011, pag. 77.
6. M. Donini, Lo status di terrorista tra il nemico e il criminale, in I diritti fondamentali della persona alla prova dell'emergenza, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2009, pag. 96.
7. E. D. Crespo, Il diritto penale del nemico darf nicht sein!, in Studi sulla questione criminale, 2007, 2, pag. 44.
8. A. Caputo, Irregolari, criminali, nemici: note sul diritto speciale dei migranti, in Studi sulla questione criminale, 2007, 1, pag. 60.
9. V. Plantamura, La circostanza aggravante della presenza illegale sul territorio nazionale, in Le nuove norme sulla sicurezza pubblica, Cedam, Padova, 2008, pagg. 271 e ss.; M. Donini, Il cittadino extracomunitario da oggetto materiale a tipo d'autore nel controllo penale dell'immigrazione, in Questione giustizia, 1, 2007, pag. 129.
10. M. Donini, Il cittadino extracomunitario, cit., pag. 131.
11. A. Caputo, Irregolari, criminali, nemici, cit., pag. 58.
12. G. Fabini, Migranti e polizia. Tra diritto penale e regole del disordine, www.altrodiritto.unif.it/ricerche/migranti/fabini, cap. 4, par. 2.2.
13. M. Pavarini, La giustizia penale ostile, in Studi sulla questione criminale, 2007, 2, pag. 11.
14. M. Donini, Il diritto penale differenziato, in Il tramonto della modernità giuridica, Giappichelli, Torino, 2008, pag. 227.
15. G. Fabini, Migranti e polizia, cit. cap. 4, par. 2.2.
16. F. Palazzo, Contrasto al terrorismo, diritto penale del nemico e principi fondamentali, in Questione giustizia, 2006, 4, pag. 666.
17. Cass., Sez. I, 7 novembre 1967, n. 2011, in Cassazione Penale Massimario, 1968, pag. 1250.
18. E. De Luca, La parola contraria, Feltrinelli, Milano, 2015, pag. 33.
19. Sull'argomento, più in generale, si veda L. Pepino, La Val Susa e il diritto penale del nemico, in Come si reprime un movimento: il caso No Tav, Intra Moenia, Napoli, 2014.
20. M. Pavarini, Appendice, cit., pag. 364.
21. V. Masarone, Le condotte con finalità di terrorismo, cit., pag. 146.
22. V. Masarone, Le condotte con finalità di terrorismo, cit., pag. 152; S. Moccia, La promessa non mantenuta, Napoli, 2001, pag. 17.
23. M. Pavarini, Appendice, cit., pag. 364-365.